A advocacia brasileira ocupa posição de destaque na ordem
constitucional de 1988. O artigo 133 da Constituição Federal
estabelece, de forma clara e peremptória: “O advogado é indispensável
à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
Essa disposição não confere um privilégio corporativo, mas uma garantia
institucional voltada à efetiva proteção dos direitos fundamentais do
cidadão — especialmente o contraditório, a ampla defesa (art. 5º, LV,
CF) e o devido processo legal.
As chamadas prerrogativas da advocacia, disciplinadas principalmente
nos artigos 6º e 7º da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da
OAB), são instrumentos objetivos que asseguram a independência e a
liberdade de atuação do advogado perante o Estado.
Entre as mais relevantes para a proteção contra abusos estão:
-
Inciso II do art. 7º: inviolabilidade do escritório, arquivos,
dados e comunicações (escritas, eletrônicas, telefônicas), salvo
busca ou apreensão judicial motivada e acompanhada de
representante da OAB;
-
Inciso III: comunicação pessoal e reservada com cliente preso ou
detido, mesmo sem procuração e em regime de incomunicabilidade;
-
Inciso IV: presença obrigatória de representante da OAB na
lavratura de auto de prisão em flagrante por motivo profissional,
sob pena de nulidade;
-
Inciso V: proibição de recolhimento em prisão comum antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória, salvo em sala de
Estado-Maior ou prisão domiciliar reconhecida pela OAB.
Essas prerrogativas não protegem apenas o advogado — protegem o cidadão
que dele necessita para exercer, de forma efetiva, seu direito de
defesa contra o poder estatal. Violá-las significa enfraquecer o
próprio sistema de justiça e o Estado Democrático de Direito.
I. A Criminalização das Violações e o Avanço Incompleto da Lei de
Abuso de Autoridade
Em 2019, a Lei nº 13.869 (Lei de Abuso de Autoridade) representou
importante conquista ao introduzir, por meio de seu artigo 43, o artigo
7º-B no Estatuto da OAB:
“Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos
nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei. Pena –
detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.” (Redação atualizada
pela Lei nº 14.365/2022).
A criminalização foi uma vitória histórica da advocacia, reconhecendo
que condutas abusivas de agentes públicos contra advogados no exercício
profissional configuram ofensa grave não apenas à categoria, mas à
própria ordem jurídica. A OAB, por sua vez, editou o Provimento nº
201/2020, que regula a assistência institucional nesses casos,
incluindo a possibilidade de representação criminal quando houver
indícios de crime.
Entretanto, a persecução penal efetiva desses delitos permanece
extremamente rara.
A titularidade da ação penal pública pertence, com exclusividade, ao
Ministério Público (art. 129, I, da CF), órgão de vocação geral e com
múltiplas atribuições prioritárias.
Na prática, violações reiteradas — impedimento de acesso a clientes
presos, buscas em escritórios sem observância das formalidades legais,
desrespeito à inviolabilidade de comunicações — raramente resultam em
denúncias oferecidas e menos ainda em condenações.
II. O Papel Institucional da OAB e a Lacuna de Efetividade
A Ordem dos Advogados do Brasil possui, por força de lei federal, a
missão constitucional de zelar e velar pelas prerrogativas da
advocacia.
O artigo 1º do Estatuto estabelece como finalidade da OAB defender a
Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os
direitos humanos e a justiça social.
O artigo 44, entre outras competências, atribui às Seccionais e
Subseções o dever de velar pela dignidade, independência e prerrogativas
dos advogados.
A OAB já atua de forma legítima e reconhecida em outras searas —
inclusive com legitimidade para propor ações civis públicas em defesa
de interesses difusos e coletivos, conforme entendimento jurisprudencial
do STJ.
Sua estrutura autárquica federal, com órgãos eleitos democraticamente e
independentes dos Poderes constituídos, confere-lhe especialização
técnica, capilaridade nacional e sensibilidade institucional
incomparáveis para identificar, documentar e perseguir violações
específicas às prerrogativas.
Manter a titularidade exclusiva da ação penal no Ministério Público,
sem qualquer mecanismo de especialização ou prioridade para esses
delitos, gera assimetria de proteção: enquanto o Estado dispõe de
aparato completo para investigar e processar, a defesa técnica — pilar
essencial do sistema acusatório — permanece vulnerável.
III. Fundamentos Constitucionais e Internacionais para uma
Reforma
A proposta de Emenda Constitucional que atribui à OAB legitimidade
ativa (preferencial ou exclusiva, com subsidiariedade do MP em caso de
inércia) para promover a ação penal nos crimes do art. 7º-B encontra
sólido amparo:
-
Natureza instrumental das prerrogativas — Elas são
garantias objetivas do direito de defesa e da paridade de armas,
diretamente ligadas aos arts. 5º, LV, e 133 da CF. Sua violação
ofende não apenas o advogado, mas o próprio cidadão representado.
-
Princípio da efetividade das normas constitucionais
— O constituinte de 1988 não se limitou a declarar a
indispensabilidade da advocacia; conferiu-lhe status de função
essencial à justiça. Garantir meios eficazes de tutela (inclusive
penal) é corolário lógico dessa escolha.
-
Autonomia e independência institucional da OAB —
Diferentemente de outros órgãos, a Ordem não integra a estrutura dos
Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. Sua atuação na defesa
das prerrogativas reforça o sistema de freios e contrapesos.
-
Alinhamento com padrões internacionais — Os
Princípios Básicos Relativos à Função dos Advogados, adotados pela
ONU em 1990, estabelecem que os governos devem assegurar que os
advogados possam desempenhar suas funções sem intimidações,
obstáculos, coação ou interferência indevida. As associações
profissionais (como a OAB) têm papel essencial na proteção de seus
membros contra perseguições e restrições, devendo cooperar com o
Estado para garantir acesso efetivo à justiça e integridade
profissional.
Esses princípios reforçam que a independência da advocacia não é valor
corporativo, mas condição de existência de um sistema judiciário justo
e democrático.
IV. Proposta Concreta de Emenda Constitucional
Sugere-se a inclusão de parágrafo ao artigo 129 da Constituição
Federal, com a seguinte redação:
“§ 4º Nos crimes definidos no art. 7º-B da Lei nº 8.906, de 4 de julho
de 1994, a ação penal será promovida pela Ordem dos Advogados do
Brasil, que terá legitimidade exclusiva para oferecer denúncia,
ressalvada a hipótese de inércia, quando então caberá ao Ministério
Público a promoção subsidiária da ação.”
Essa fórmula preserva o modelo constitucional de ação penal pública,
cria exceção justificada pela especialidade da matéria e pela missão
institucional da OAB, e mantém o Ministério Público como guardião
subsidiário da legalidade.
V. Conclusão
As prerrogativas da advocacia não são benesses. São garantias da
cidadania contra o arbítrio estatal. A criminalização introduzida pela
Lei de Abuso de Autoridade foi passo importante, mas incompleto enquanto
a persecução penal depender exclusivamente de órgão de vocação geral.
Atribuir à OAB — entidade constitucionalmente incumbida de zelar por
essas prerrogativas — a legitimidade de iniciativa da ação penal
representa medida de coerência institucional, especialização técnica e
reforço democrático.
Fortalece o sistema de justiça, protege o direito de defesa do cidadão
e cumpre, de forma mais efetiva, o mandamento do artigo 133 da
Constituição Federal.
Em um Estado que se pretende democrático e de direito, a voz do
advogado — voz do cidadão diante do poder — deve ser protegida com a
mesma firmeza com que se protege o próprio Estado.
A presente proposta de Emenda Constitucional é, portanto, não apenas
conveniente, mas necessária para a consolidação das garantias
fundamentais no Brasil do século XXI.
Atenciosamente,
Rafael Oliveira Carvalho Alves
OAB/BA: 34.668
@CarvalhoAlvesAdvogados
(Carvalho Alves Advogados)
